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Inicio arrow Proyectos arrow Salvemos los bañados del Río Atuel! arrow Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rio Atuel
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rio Atuel Imprimir E-Mail

La Fundación Chadileuvú y la Asociación Alihuen respaldados por la CPE, demandamos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el 2007 que se convoque a la Provincia de La Pampa, a la Provincia de Mendoza y al Estado Nacional a efectos de establecer las acciones concretas que deberán adoptarse con el fin de hacer cesar de forma inmediata el daño ambiental colectivo generado en la Provincia de La Pampa debido a la omisión de ambas provincias de celebrar los respectivos convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos de las aguas del Río Atuel (tal como lo estableció el punto 3 de la sentencia dictada por la mayoría del Máximo Tribunal en la causa de referencia y dentro de la esfera iusfundamental del artículo 41 de la Constitución argentina y de la 25.675), como así también, garantizar el caudal fluvio ecológico mínimo en el curso inferior del Río Atuel hasta tanto se concreten las medidas que resuelva el Alto Tribunal.

Demanda presentada:

ME PRESENTO COMO TERCERO. SOLICITO SE CONVOQUE A AUDIENCIA.

Corte Suprema de Justicia de la Nación:

 ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ (abogado), CPACF T52 F101, CUIT: 20-202040670-0, en representación de la Fundación Chalideuvú-Movimiento Popular Pampeano para la Defensa de Nuestros Recursos Hídricos y Ecosistemas (FUNCHAD), con domicilio en la calle Rivadavia 376 de la Ciudad de Santa Rosa (Provincia de La Pampa) y de la Asociación Civil ALIHUEN (árbol en pie), con domicilio en la calle Hilario Lagos 520 de la Ciudad de Santa Rosa (Provincia de La Pampa), constituyendo domicilio en la calle Maipú 267 6º piso de la Ciudad de Buenos Aires, me presento y digo:

 I. Objeto.

Que en el marco de la causa “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos” , vengo a solicitar ser tenido como tercero principal o excluyente, o bien subsidiariamente, como tercero litisconsorcial y autónomo en los términos del artículo 90 inciso 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y del artículo 32 de la ley 25.675 (según lo resuelto por el Alto Tribunal en el precedente “Mendoza, Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”, y consecuentemente, a peticionar ante la Corte Suprema de Justicia como primera pretensión  procesal -y ante la objetiva verificación de la existencia de un daño ambiental colectivo- que convoque a la Provincia de La Pampa, a la Provincia de Mendoza, al Defensor del Pueblo de la Nación y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Estado Nacional (solicitando previamente la confección de un informe sobre la situación actual a las provincias de La Pampa y Mendoza) a una audiencia oral y publica –en los términos establecidos por la Corte Suprema de Justicia en los precedentes “Mendoza, Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”  y “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento”- a efectos de establecer las acciones concretas que deberán adoptarse con el fin de hacer cesar de forma inmediata el daño ambiental colectivo generado en la Provincia de La Pampa debido a la omisión de ambas provincias de celebrar los respectivos convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos de las aguas del Río Atuel (tal como lo estableció el punto 3 de la sentencia dictada por la mayoría del Máximo Tribunal en la causa de referencia y dentro de la esfera iusfundamental del artículo 41 de la Constitución argentina y de la 25.675), como así también, garantizar el caudal fluvio ecológico mínimo en el curso inferior del Río Atuel hasta tanto se concreten las medidas que resuelva el Alto Tribunal.

Asimismo, si correspondiera, vengo a solicitar el desarchivo de la causa “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos” a los efectos de tramitar la pretensión promovida.          
 
II. La intervención como tercero en la presente causa. Su justificación constitucional, legal y jurisprudencial.
 
II.1 En principio, una causa o controversia judicial, representa la existencia de un conflicto entre dos partes con derechos contrapuestos. Sin embargo, es excepcional que las relaciones jurídicas de la vida diaria se presentan de forma aisladas; puesto que la mayoría de las veces están conectadas de manera tal que cuando se tornan conflictivas, inmediatamente entran en situación controversial.-de forma actual o potencial- una serie de relaciones jurídicas coexistentes que, aparentemente y para el observador no avisado, nada tendrían en común con aquéllas.

La legitimación procesal de estos terceros surge cuando ellos pueden ser alcanzados por la relación jurídica sustancial en razón de conexidad, continencia, afinidad o simple accesoriedad.  Por dicho motivo, la norma de rito que regula los procesos civiles y comerciales en la esfera federal, incorporó mediante el artículo 90 y siguientes las figuras del tercero adhesivo y del tercero principal o excluyente.

 II.2 Estos argumentos adoptan un especial matiz, cuando la controversia se plantea respecto de derechos colectivos, y en especial, el ambiente.

En este punto, si bien el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no lo establece expresamente, la intervención como principal o excluyente (que se verifica cuando un tercero no se adhiere ni coadyuva a la posición de una u otra parte, sino que formula una pretensión incompatible con los planteos de ambos), no se encuentra prohibida por la mencionada norma procesal y no existe ningún inconveniente en permitir esta clase de intervención, máxime cuando se trata de la defensa de derechos de incidencia colectiva, en donde la titularidad plural de bien que se protege denota una necesaria apertura procesal hacía terceros que pueden tener una pretensión tuitiva distinta a las esgrimidas por las partes actuantes.

 Lo expuesto se refuerza a partir de lo estipulado por el artículo 32 de la ley 25.675, que establece –en el campo instrumental de las garantías- el acceso a la jurisdicción sin ningún tipo o especie de obstáculo en cuestiones de materia ambiental.

Si bien la ley general del ambiente no prevé la participación de terceros en un juicio, la guía para el magistrado actuante en una causa de naturaleza ambiental, debe orientarse a la admisibilidad de la participación en cualquier etapa del proceso, aunque no sea parte, siempre que no se introduzcan cuestiones extemporáneas o se lesione el derecho de defensa. 

 Si la resolución favorable al actor dictada en un proceso colectivo debe ser obedecida por todos en virtud de su carácter erga omnes, consecuentemente -a los efectos del control del cumplimiento de la sentencia- esta trascendental etapa procesal no puede quedar limitada solamente a la acción o inacción del ocasional actor o a merced del exclusivo voluntarismo de las partes o del juez, sino que también pueden intervenir en dicho control todos aquellos que estén interesados en el acatamiento de la decisión judicial.

En el campo del derecho al ambiente receptado por el artículo 41 de la Constitución argentina, se estableció una suerte de “carga pública ambiental”: el deber de todos los habitantes de preservar el ambiente. De este modo, un “tercero” (persona, grupo, asociación, etcétera) que reclamara o peticionara por el efectivo cumplimiento de una sentencia que protege el medio ambiente, no estaría haciendo más que ejercer legítimamente su derecho a un ambiente sano y al mismo tiempo cumpliendo con el deber que estableció claramente el Constituyente reformador. Por ello, su intervención en ningún modo podría ser declarada inadmisible sobre la base argumental de la falta de legitimación.           
 
 II.3 Con carácter subsidiario a lo enunciado, es necesario resaltar que el artículo 90 inciso 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, establece la figura del tercero principal o excluyente, que tiene lugar cuando una persona ingresa al proceso con el objeto de hacer valer un derecho propio frente a  alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad asumida por la otra. En este supuesto, el tercero estaba legitimado activa o pasivamente para actuar en el juicio, sin haber sido llamado a él.

 También en este aspecto plano, cuando se trata de derechos de incidencia colectiva en general, la aplicación supletoria de las normas procesales referidas a un caso civil de naturaleza netamente subjetiva (hasta tanto no se sancione el pertinente código procesal que regule las acciones colectivas), debe ser necesariamente resignificada a la luz del paradigma instaurado por una reforma constitucional de 1994 que implica la existencia de derechos colectivos como derechos fundamentales, los cuales deben contar con una dimensión instrumental de garantía que respete la estructura o contenido constitucional protegido de estos derechos. Por este motivo, el alcance del enunciado normativo “legitimado para demandar o ser demandado en el juicio” (estar facultado para ser parte actora o demandada) adquiere una virtualidad hermenéutica especial en cuanto se refiere a los derechos colectivos, que enraizada con el artículo 32 de la ley 25.675, hospeda como supuesto de hecho subsumibles a determinadas situaciones que no tendrían ningún cobijo bajo la égida del paradigma intersubjetivo.

 II.4 La protección constitucional y legal de las generaciones futuras, establece un “standard estratégico” que deriva en una obligación concreta de medir los tiempos más lejanos, traducida en una previsibilidad mediata que modifica sustancialmente la valoración de las conductas y lleva a una acción colectiva intergeneracional.  En consonancia con lo expuesto, la ley 25.675 consagra el principio de equidad intergeneracional de la siguiente manera: “Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras”. Este aspecto temporal, también incide directamente, en la necesidad de posibilitar una apertura conceptual del instituto del tercero en juicio, que abarque situaciones que permitan la defensa de los bienes colectivos en el presente y el futuro.

II.5 En la causa “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales y otros” dictada el día 29 de agosto de 2006, la Corte Suprema de Justicia estableció, en general, el alcance de los institutos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a la luz del nuevo paradigma ambiental surgido mediante la reforma constitucional de 1994 y consolidado con la sanción de la ley 25.675, a saber:

 * Que toda reinterpretación debe respetar la garantía de la defensa en juicio. 

 * Que la ley 25.675, interpretada sistemáticamente con lo dispuesto por los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, pone en evidencia que la línea directriz hermenéutica en estos casos se centra en la protección del medio ambiente como bien social de disfrute general e intergeneracional. No es posible contemplar esta clase de litigios a la luz de una concepción diádica propia del derecho patrimonial.

 * Que los principios de prevención, precautorio, de progresividad, de responsabilidad y de solidaridad -según lo establece el artículo 4 de la ley 25.675-, imponen que no deban ser trasladadas directamente y sin mayor consideración, las pautas propias del derecho patrimonial individual para la consideración de pretensiones que alcanzan al medio ambiente como un bien indivisible. 
 * Que las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación deben ser interpretadas de tal  manera que no resulten enfrentadas al diseño procesal específico que la ley 25.675 ha reglado para la demanda de daño ambiental.
      II.6  También es un elemento hermenéutico esencial, lo dispuesto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en la Observación General Nº 15 de 2002 (mediante la cual desarrolló los alcances del derecho al agua), en cuanto sostuvo que  los Estados partes deben respetar, proteger, facilitar y promover la labor realizada por los defensores de los derechos humanos y otros miembros de la sociedad civil con miras a ayudar a los grupos vulnerables o marginados a ejercer su derecho al agua.

 II.7 En el presente caso, mis representadas son Organizaciones No Gubernamentales ambientalistas que pretenden ser tenidas como terceros en una proceso colectivo ambiental que se encuentra en la etapa de ejecución de sentencia y cuyo incumplimiento genera un evidente daño ambiental colectivo en la Provincia de La Pampa.

De esta manera, queda expresamente establecido que no se intenta incoar una nueva pretensión, ni tampoco ampliar los términos de la litis original, sino que –resguardando la garantía de defensa en juicio de las partes principales del proceso-  se persigue velar el estricto y urgente cumplimiento de la decisión jurisdiccional dictada por el Alto Tribunal en el año 1987.                                    

III. La legitimación procesal colectiva.

 III.1 La legitimación procesal es la capacidad o aptitud que se reconoce a un sujeto para intervenir en un proceso judicial.

Implica el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace a favor de un sujeto, en cuya virtud le confiere la posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de acción, en base a la relación existente entre el sujeto y los derechos cuya tutela jurisdiccional pretende. 

También ha sido definida como la capacidad procesal para estar en juicio, en orden a formular una determinada petición y obtener a través de ella una sentencia que la resuelva.    

III.2 Existen distintas clases de legitimaciones procesales: a) activa (es la idoneidad para realizar actos de ejercicio del poder de acción) y pasiva (es la aptitud para soportar el ejercicio de la acción); b) “ad processum” (como presupuesto de admisibilidad del proceso) y “ad causam” (como presupuesto de existencia de la acción); y c) directa (cuando existe una total coincidencia entre el titular del derecho y el sujeto que ejercita el poder de acción) e indirecta (donde un sujeto ejerce el poder de acción sin que exista una coincidencia entre titularidad y sujeto).    

III.3 Es posible contar con un derecho fundamental -sustentado por el espacio estructural- al cual le corresponde la pertinente garantía -emergente de la órbita procedimental-, pero ante un supuesto de acción u omisión violatoria, si no se cuenta con la legitimación procesal necesaria, el derecho y la garantía se esfuman al unísono dejando huérfano de forma y sustancia al Estado constitucional de derecho. Esta realidad, obliga necesariamente a reflexionar sobre la auténtica naturaleza de la legitimación procesal, lo cual implica (como primer paso) no considerarla como un mero instrumento formal.

 La legitimación procesal tiene una naturaleza estructural por cuanto deriva del derecho fundamental a la jurisdicción o a la tutela judicial efectiva. Negarla a un titular de un derecho, o bien, reconocerla solamente a sujetos distintos de los titulares sobre los cuales no existe ninguna forma de contralor real y efectivo ante su inacción procesal por parte de los titulares, implica estrangular “la llave de ingreso” al proceso tuitivo y, consecuentemente, debilitar al extremo la fuerza normativa de la Constitución.

III.4 En un Estado constitucional de derecho, las garantías están orientadas desde el plano estructural por el principio “pro actione”, el cual se traduce en la obligación que tienen los tribunales de realizar un juicio objetivo y exhaustivo de la pretensión articulada y de la acción propuesta, de forma tal de no incurrir en rechazos liminares basados en apresuradas negaciones de la legitimación mediante los cuales se está evadiendo el caso planteado por las dificultades que éste presenta. Por lo tanto, existe en caso de duda una presunción favorable a la procedencia de la acción que, enlazada con el principio “pro homine” , evita toda clase de obstáculos formales que impiden el acceso efectivo a la justicia   y una respuesta procesal adecuada.

III.5 Dentro de un movimiento internacional de acceso a la justicia de los derechos colectivos, la legitimación colectiva es la facultad o aptitud reconocida por el ordenamiento jurídico a uno o varios sujetos determinados para promover una acción colectiva, y consecuentemente, impulsar un proceso colectivo y obtener una sentencia colectiva. La clave consiste, entonces, en dilucidar quién es el sujeto que puede promover una acción colectiva. De esto dependerá el mayor o menor grado de garantía de los derechos colectivos en un Estado constitucional de derecho.

Existen varios modelos de legitimación procesal colectiva : a) el modelo colectivo propiamente dicho, b) el modelo orgánico privado, c) el modelo social, d) el modelo orgánico público.  Cabe destacar que la elección de un modelo específico no excluye a los otros modelos, por este motivo es posible encontrar modelos en donde cohabitan más de una forma de legitimación colectiva.

El modelo orgánico privado extiende la legitimación a sujetos privados colectivos con una estructura jurídica más o menos organizada dotados de personalidad jurídica.

III.6  Ante la producción de un daño ambiental colectivo, el artículo 30 de la ley 25.675 estableció una legitimación procesal colectiva que combina el modelo colectivo propiamente dicho, el modelo orgánico público y el modelo orgánico privado.

Respecto de este último, el único requisito procesal impuesto es que la Organizaciones no Gubernamentales tengan como objeto social la defensa ambiental.

En el presente caso, la Fundación Chalideuvú-Movimiento Popular Pampeano para la Defensa de Nuestros Recursos Hídricos y Ecosistemas y la Asociación Civil ALIHUEN (árbol en pie), no sólo cumplen con el requisito formal requerido por la ley 25.675, sino también –tal como surge de la prueba documental que se aporta- han desarrollado una permanente y tenaz acción social en procura de hacer cumplir con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en la causa de referencia procesal, y de esta manera, hacer cesar el daño ambiental colectivo que el incumplimiento de la sentencia acarrea y generar una política activa de prestaciones orientadas a la recomposición.                      

IV. Los antecedentes de la Fundación Chalideuvú-Movimiento Popular Pampeano para la Defensa de Nuestros Recursos Hídricos y Ecosistemas (FUNCHAD) y de la Asociación Civil ALIHUEN (árbol en pie). Su actuación respecto de la defensa ambientalista del Río Atuel.

IV.1 La FUNCHAD -que inició sus actividades en el año1984- surgió como una expresión ciudadana en salvaguarda de los recursos hídricos de Provincia de La Pampa.

El objetivo inicial, fue la defensa del Río Atuel, con el fin de su recuperación en forma permanente para el castigado oeste provinciano. Pero la inquietud era tan fuerte y convincente, que la acción se emprendió hacia horizontes de mayor significación, tales como investigación o trámites vinculados con el conocimiento, defensa, uso, economía, administración y preservación de los recursos hídricos, tan fundamentales para la vida pampeana.

Con esto no se hacía otra cosa que solicitar justicia y equidad sobre la distribución racional de un curso de agua que también a La Pampa, por la condición interprovincial del Atuel inferior.

No es posible olvidar que luego del corte de las aguas del Río Atuel- hecho ocurrido cuando La Pampa era Territorio Nacional- desaparecieron lenta pero inexorablemente los ganados que pastaban en sus márgenes, se perdieron los peces que llegaban hasta este suelo y daban vida a la economía lugareña y provincial, ya que incluso, también se comercializaba esta clase de  riqueza que ofrendaba un río tan preciado. Todo ello, sin tener en cuenta el “daño ambiental” que se produjo en toda la zona pampeana. Y aquí, lo imaginable, el lógico éxodo de sus pobladores.
  
La FUNCHAD, es en cierto modo desde su nacimiento, la “conciencia hídrica” de la Provincia de La Pampa, heredando en este sentido esa extensa lucha de las instituciones visionarias que la precedieron (Comisión Permanente del Agua (1950), Comisión pro adelanto Colonia 25 de Mayo (tuvo su sede en la colonia homónima, 1950), Comisión pro-colonización de 25 de Mayo (1951), Comisión popular de defensa de los ríos pampeanos (CoPDRiP, 1973), Comisión permanente de Recursos hídricos (1979), Comisión provisoria de los ríos pampeanos – 1984-).

Estuvo formada desde sus orígenes por un gran número de entidades del medio pampeano, con gente independiente y con las más diversas expresiones políticas e ideológicas, pero con un fin común que las hermanaba.
 
El tratamiento de los temas hídricos fue, transcurrido cierto tiempo desde la creación de la FUNCHAD, enriquecido por la incorporación de la problemática ambiental que motiva la actual pretensión ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

IV.2 ALIHUEN es una ONG ambiental que fue creada el 23 de abril del año 1998 por un grupo de jóvenes preocupados por las temáticas ambientales e interesados en crear un espacio de participación abierto a toda la comunidad que les permitiera canalizar estos temas.

Los objetivos de la ALIHUEN son: a) contribuir a la formación de una conciencia comunitaria en lo relativo al ambiente y su protección, el patrimonio cultural y su protección y el uso racional de los recursos naturales; b) actuar como nexo entre la población y las autoridades para tratar temas de interés socio-ecológicos-económicos; c) promover la elaboración de programas y políticas tendientes a regular la protección del ambiente y el patrimonio cultural, el uso de los recursos naturales, así como el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos; d) difundir, promover y proteger los derechos humanos en general, y en particular los derechos de los niños y e) realizar toda actividad acorde con los objetivos antes establecidos.

Como institución ALIHUEN está registrada en: a) Personería Jurídica de La Pampa n° 1378; b) Reg. Nac. de org. de la Comunidad (CENOC) n° 8272; c) Reg. Nac. de ONG Ambientalistas (RENOA) Expte. n° 786/00; d) Reg. Nac. de Cap. y Empleo (REGICE) n° 25-1110; e) Reg. Nac. de ONG. Juv. (RNONGJ) LP/0020 y f) Reg. Prov. de ONG. Ambientalista n° 8. Además integra: a) la Comisión Asesora Nacional para la Producción Orgánica; b) la Red Nacional de Afectados por el Mal Manejo de los Recursos Hídricos; c) la Red de Abogados Argentinos para la Defensa del Ambiente (RADA); d) el Foro de Humedales de la Argentina; e) la Red Nacional de Acción Ecologista (RENACE); f) la Coalición Ciudadana Anti-incineración; g) ell Foro del Buen Ayre (FOROBA).

Además, desde sus inicios como institución, ha desarrollado actividades de diferentes características tendientes a promover la inclusión de los Bañados del Río Atuel como Humedal de Importancia Internacional (Sitio Ramsar) y garantizar con ello el caudal mínimo fluvio ecológico desde la Provincia de Mendoza, mejorando así la calidad de vida de los habitantes del oeste pampeano y la conservación de la biodiversidad.

IV.3 De esta manera ha quedado acreditado que la Fundación Chalideuvú-Movimiento Popular Pampeano para la Defensa de Nuestros Recursos Hídricos y Ecosistemas (FUNCHAD) y la Asociación Civil ALIHUEN (árbol en pie), no accionan en defensa de un interés general y abstracto  que se cumpla con la Constitución y las leyes, sino que su pretensión se basa en los respectivos intereses legítimos de las organizaciones para que se preserve un derecho de incidencia colectiva, como lo es el medio ambiente (tal como lo establece la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Mendoza, Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)” del  30 de agosto de 2006).

 V. Los antecedentes de la causa. Su vinculación con la pretensión esgrimida.

 V.1 En la causa “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos” , la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 1987 por la Corte Suprema de Justicia, se integró por una mayoría compuesta por Caballero, Belluscio, Petracchi y Baqué y una minoría compuesta por Fayt.
 V.2 La mayoría declaró que el Río Atuel es interprovincial y que el acuerdo celebrado entre el Estado nacional y la Provincia de Mendoza el 17 de junio de 1941 no tenía ninguna clase de efecto vinculatorio para la Provincia de La Pampa (punto 1) y exhortó a las partes a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del río Atuel, sobre la base de los principios generales y las pautas fijadas en los considerandos de la sentencia, o sea, que se respetaran los usos consuntivos de la Provincia de Mendoza sin exceder los límites de 75.671 has. (punto 3).
 Entre sus fundamentos se destaca : a) que la utilización del curso de agua interprovincial debe ser razonable y equitativa y b) que en cuanto a los usos futuros, las partes deberán negociar de buena fe y con espíritu de buena vecindad, con miras a lograr un acuerdo que regule su participación razonable y equitativa.
 V.3 La minoría resolvió:
* Que la cuenca hidrográfica del Atuel -que se extiende por territorio de las provincias de Mendoza y La Pampa- tiene carácter interprovincial (con lo cual en este punto existió unanimidad por parte de la Corte Suprema de Justicia).
* Que la Provincia de Mendoza debía realizar las obras necesarias para mejorar la eficiencia de su red de riego entre Valle Grande y Carmensa y permitirá a su terminación el paso de 100 hm3 anuales hacia territorio de la Provincia de La Pampa, en condiciones meteorológicas normales.
Las obras debían realizarse en los siguientes plazos y condiciones:
_ Disponer que en un plazo razonable, la Provincia de Mendoza mejore la eficiencia de su red de riego entre Valle Grande y Carmensa, superando el grado de obsolescencia que padece y elevando el de su eficiencia global de 0,30 a 0,50. La realización de estas obras es responsabilidad de la Provincia de Mendoza, excepto aquellas que sólo tienen sentido con miras al aprovechamiento de un caudal hídrico por la Provincia de La Pampa. Estas obras son: parcialmente en una quinta parte el canal unificador previsto en el proyecto de Franklin Geomines, y totalmente la conducción entre Carmensa y Santa Isabel.
_ En cumplimiento de lo anterior deberá generarse un aumento del volumen hídrico del que la Provincia de Mendoza permitirá el paso, en condiciones climáticas regulares, a la Provincia de La Pampa de 100 hm3 anuales.
_ El plazo para la realización de las obras y el cumplimiento de lo dispuesto en el punto anterior será de 5 años, a partir de la fecha en que la Provincia de La Pampa manifieste su conformidad para efectuar los pagos que le corresponden.
_ La administración de tales obras se hará por la Provincia de Mendoza en las obras a realizarse en su territorio con control de la de La Pampa en cuanto a su costo y al destino de los aportes que esta última efectúe, y por la de La Pampa en los a realizarse en el territorio de ella.
_ Los emprendimientos futuros que acuerden realizar los estados provinciales ribereños se costearán por ambos en la proporción en que ellos aprovechen los intereses de cada uno.
*Instaba a las partes a crear un ente administrativo común a los efectos del mejor cumplimiento de lo resuelto y para encarar las obras que en el futuro sean de interés.
 V.4 Con carácter posterior al dictado de la sentencia, el 7 de noviembre de 1989, los Gobernadores de ambas provincias suscribieron el Protocolo de Entendimiento Interprovincial mediante el cual se creó la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior con el objeto de: a) ejecutar acciones destinadas a lograr en el Río Atuel una oferta hídrica más abundante que permitiera la creación de nuevas áreas bajo riego y b) concretar en lo inmediato acciones tendientes al restablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Atuel con el objeto de satisfacer las necesidades de aprovisionamiento de las poblaciones ubicadas en el área. Esto implicó un claro y expreso reconocimiento de la Provincia de Mendoza de la existencia de un daño ambiental respecto del caudal fluvio ecológico del Atuel inferior en el territorio pampeano que debía ser recompuesto.
 En el año 1992, se celebró un convenio entre ambas provincias, que en términos generales, estableció que la Provincia de Mendoza se comprometía a entregar el caudal necesario de agua potable para satisfacer la demanda de uso humano de Santa Isabel y Algarrobo del Águila hasta un máximo de 6.000 habitantes. Como se puede observar un nuevo reconocimiento expreso de la Provincia de Mendoza. 
 Los objetivos comprometidos nunca fueron efectivamente cumplidos. Desde su conformación, las reuniones de la CIAI fueron esporádicas y estuvieron signadas por un común denominador: la Provincia de La Pampa peticionando que se garantizare un caudal mínimo fluvio ecológico (o bien la realización de obras conjuntas que permitiesen incrementar el caudal del río) y la Provincia de Mendoza soslayando con maniobras evasivas cualquier clase de solución en términos ambientales.
 V.5 Habiendo transcurrido veinte años del dictado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, ambas provincias no han celebrado ninguna clase de convenio interjurisdiccional -que en cumplimiento de lo dispuesto en la decisión jurisdiccional- garantice con efectividad  un mínimo caudal fluvio ecológico que posibilite el desarrollo de la flora y fauna autóctona, la vida en comunidad y un sistema productivo. Y esto se agrava, cuando la misma Provincia de Mendoza ha reconocido expresamente, que utiliza el agua del Atuel para regar aproximadamente 60.000 hectáreas de las 75.671 reconocidas por el fallo, por cuanto almacena en los embalses del Sistema Nihuiles, una gran cantidad de agua que le permite producir energía eléctrica en los horarios pico de invierno sin aplicarla a los usos consuntivos predeterminados. 
 La variable constante en todos estos años, ha sido por voluntad exclusiva y absoluta de la Provincia de Mendoza, la ausencia total de un mínimo caudal de agua, lo cual derivó en la conversión del cauce del Río Atuel inferior en una suerte de callejón de tierra. En contrapunto, también se verificaron ocasionales sueltas abundantes de agua -sin previo aviso- que generaron inundaciones no programadas.
Claramente dicha situación, no se condice con la naturaleza interprovincial del recurso, ni con la garantía del uso equitativo y razonable del agua dispuesta por la Corte Suprema de Justicia. 
A esto se suma que la reforma constitucional de 1994 y la ley general del ambiente, han generado un cambio de paradigma dentro de la estructura  del Estado constitucional de derecho, al consagrar como derecho fundamental a los derechos de incidencia colectiva en general y al instituir expresamente al derecho al ambiente en dicha categoría. Por ende, en el campo de los condicionamientos fácticos presentes es necesaria una resignificación normativa de los contenidos estructurales delimitados por la Corte Suprema de Justicia en la causa  “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos”.                                   
     VI. Los derechos colectivos. El derecho al ambiente sano y equilibrado. El derecho al agua. El daño ambiental. Su aplicación al presente caso.

VI.1 A partir del caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”, la Corte Suprema de Justicia comenzó a construir de manera pretoriana y mediante la interpretación constitucional, una teoría de los derechos de incidencia colectiva en general, y en particular, respecto del derecho colectivo del ambiente.

El primer aporte significativo, se viabiliza con el reconocimiento expreso –desde la particularidad del derecho al ambiente- de la existencia de derechos colectivos anclados a una óptica objetiva. Esto se observa con claridad, cuando sostiene que hay bienes que por su naturaleza jurídica son de uso común, indivisibles, transindividuales, pertenecientes a la esfera social y no disponibles para las partes.

Posteriormente, en las causas “Defensoría el Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones- Resolución 2926/99 s/ amparo ley 16.986”, los votos de Zaffaroni y Lorenzetti y en “Mujeres por la Vida” el voto de Lorenzetti ampliaron los contornos estructurales de los derechos colectivos de la siguiente manera:

“10) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.-
En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes.-
En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al defensor del pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular”.
VI.2 La reforma constitucional de 1994 incorporó el derecho fundamental subjetivo y colectivo a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para las actividades productivas que satisfagan la necesidades humanas sin comprometer a las generaciones futuras (arts. 41 y 43 de la Constitución argentina). 

También definió una posición filosófica en cuanto al uso del ambiente que la mayoría coincide en pensar que se trata de la incorporación del principio del desarrollo sostenible. Al mismo tiempo contempla la protección del ambiente por parte de todos, y particularmente con mandatos más concretos, por parte del Estado.        

 VI.2.a La invocación de las generaciones futuras, implica establecer un concepto de trascendencia constitucional laica, en donde aquellos que todavía no están existencialmente en el hoy, titularizan un derecho concreto que les posibilite -cuando habiten este mundo- disfrutar de un ambiente propicio a su humanidad. Por ende, hasta tanto llegue dicho momento, las personas que titularizan en el presente el derecho al ambiente, ejercen un suerte de representación activa que los legitima procesalmente –junto con el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a estos fines- a promover toda clase de acciones judiciales ante las autoridades y los particulares que conculquen el deber de preservación del bien tutelado por la regla de reconocimiento constitucional argentina. Aunque no estén en el hoy, los que estarán en el mañana, son parte de una relación iusfundamental que responde a una estructura triádica, en la cual como sujetos activos detentan facultades concretas que son exigibles a los sujetos pasivos que accionan u omiten en el presente (o que lo han hecho en el pasado pero con efectos en el presente).

 VI.2.b En el ámbito de la Convención Constituyente de 1994, la Convencional María Cristina Vallejos sostuvo que junto al derecho del hombre al ambiente se está concibiendo la protección del ambiente por sí mismo y como garantía para que el derecho del hombre se haga posible. Y respecto del bien jurídico protegido, el Convencional Aráoz expresó que se adoptaba una posición muy amplia del ambiente que con base en la naturaleza, abarca en forma dinámica, los elementos vivos y abióticos interrelacionados, incluyendo factores físicos y químicos, y contemplando las distintas manifestaciones de tales interrelaciones.         

VI.3 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en la Observación General Nº 15 de 2002, desarrolló los alcances del derecho al agua respecto de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que por imperio del artículo 75 inciso 22 “en las condiciones de su vigencia”, tiene jerarquía constitucional originaria e integra la regla de reconocimiento constitucional argentina.
En dicha Observación, estableció que el derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente,  es condición previa de la realización de otros derechos humanos (entre los que se encuentran el derecho a la vida y a la dignidad humana) y se encuadra en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular, porque configura una de las condiciones fundamentales para la supervivencia.

El Comité establece como contenido normativo del derecho al agua libertades y derechos. Las libertades comprenden la potestad de mantener el acceso a un suministro de agua necesario y a no ser objeto de injerencias arbitrarias, como por ejemplo, a no sufrir cortes arbitrarios del suministro. Los derechos comprenden la facultad de contar con un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar el agua.

Dentro del campo de referencia, establece que los elementos del agua deben ser adecuados a la dignidad, la vida y la salud humana de conformidad con el párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 del Pacto de  Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En este sentido, manifiesta que lo adecuado del agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente con cantidades volumétricas y tecnológicas. El agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico. El modo en que se ejerza el derecho al agua debe ser sostenible, de manera que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones actuales y futuras.
La Observación 15 instituyó las siguientes obligaciones para los Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: a) la de respetar, que exige que los estados “se abstengan de injerir de manera directa o indirecta en el ejercicio del derecho al agua”; b) la de proteger, que exige que los estados “impidan a terceros que menoscaben en modo alguno el derecho al agua”, c) la de cumplir, que a la vez se subdivide en c`) la obligación de facilitar, que implica que los estados “adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el derecho”, c``) la de promover, que implica que los estados adopten “medidas para que se difunda información adecuada” y c```) la de garantizar, que implica que el Estado haga efectivo el derecho “en el caso en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición”.

El Comité establece que las violaciones del derecho al agua pueden producirse mediante actos de comisión y actos de omisión. Entre los segundos se destacan el no adoptar medidas apropiadas para garantizar el pleno disfrute del derecho universal al agua, el no contar con una política nacional sobre el agua y el no hacer cumplir las leyes pertinentes.

 VI.4 La formulación literal del artículo 41 de la Constitución argentina engloba una posición filosófica, política y económica que denota una unidad conceptual tendiente a abarcar al mismo tiempo al ambiente sano y equilibrado y a los usos que se hagan de él. Esa unidad, es lo que al tiempo de la reforma constitucional ya se conocía conceptualmente como el desarrollo sostenible, mediante el cual se ubica al ambiente y sus leyes como marco de referencia al evaluar el modelo de desarrollo pretendido.        
          
VI.5 También la norma constitucional al consagrar el derecho al ambiente y el derecho del ambiente, incorporó un mandato relativo al daño ambiental estableciendo que su concreción “generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”.

Vinculado con el viejo principio romano de raigambre constitucional alterum non laedere, el daño ambiental constitucionalizado presenta características propias que lo diferencian del clásico daño civil. Como bien sostuvo la Convencional Roulet, un daño con características propias a tener en cuenta para solucionarlo.   

Cuando se verifica un daño al ambiente, existe una obligación prioritaria de recomponer -que no excluye ni sustituye a la reparación-; esto es de componer nuevamente todo aquello que -por acción u omisión estatal o privada- se descompuso en términos ambientales.

En la causa “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo” la Corte Suprema de Justicia sostuvo:

“7°) Que la cláusula incorporada por la reforma de 1994 en el art. 41 de la Constitución Nacional, situado en un nuevo capítulo de la parte dogmática llamado "Nuevos Derechos y Garantías" establece que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley".
El reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente…”
“18… En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que —según se alega— en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento.
 La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales”.
 VI.6 En tanto, el artículo 27 de la ley 25.675 define al daño ambiental como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.

 VI.7 En la reunión de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (CIAI) del 7 de julio de 1994, ambas provincias acordaron la inclusión de fondos en los respectivos presupuestos provinciales para el año 1995, a efectos de desarrollar un “Estudio sistemático de la cuenca hidrológica del Atuel inferior” como una contribución esencial a la determinación de un caudal mínimo ecológico fluvial. Este estudio nunca se concretó por las frecuentes reticencias de la Provincia de Mendoza.  

 Como consecuencia de lo expuesto, y ante la necesidad e interés de la  Provincia de La Pampa en el tema, la Cámara de Diputados de dicha provincia -mediante el dictado de la Resolución 74/03- solicitó al Poder Ejecutivo local que promoviera ante la Universidad Nacional de La Pampa la concreción del estudio que tuviera como objeto principal evaluar los caudales mínimos en el sistema ecológico fluvial del curso del Río Atuel inferior a efectos de proponer alternativas estratégicas en base a las cuales sea posible disminuir la vulnerabilidad física y social que resultan de la ausencia de dichos umbrales de gestión. Específicamente en todo lo atinente a la flora y vegetación, fauna silvestre y aspectos sociales.

 En el presente caso, y tal como surge del estudio realizado por la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Pampa denominado “Estudio para la determinación del caudal mínimo necesario para el restablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel (Informe Final)” -que se acredita como prueba documental-, la omisión de celebrar los respectivos convenios interjurisdiccionales por parte de ambas provincias que permitan una distribución racional y equitativa del caudal fluvio ecológico y garantice el desarrollo de la flora y fauna autóctona, la vida en comunidad y un sistema productivo, ha derivado en la consumación de un daño ambiental colectivo en los términos expuestos en la reforma constitucional de 1994, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el artículo 27 de la ley 25.675 .

 VI.7.a En el marco del “Estudio para la determinación del caudal mínimo necesario para el restablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel (Informe Final)” es necesario destacar los siguientes puntos de referencia:

* El uso del agua para riego en la Provincia de Mendoza, determinó una disminución gradual de los caudales que concluyó -durante la década del cincuenta y sesenta- en el cese del escurrimiento del río Atuel, excepto en aquellos períodos en que se producen excedentes de riego. Consecuentemente, se modificó el régimen del río, pasando de nival con crecidas en los meses estivales, a mixto por su componente antrópico, que genera caudales significativos en otoño-invierno, cuando finaliza el ciclo de riego. Desde fines de la década del setenta, el escurrimento se canaliza a través del brazo más occidental del Río Atuel, denominado Arroyo de la Barda. Desde 1999 se han activado temporariamente el brazo oriental y el Atuel propiamente dicho, pero sin llegar a desaguar en el río Salado (páginas 4 y 5).

* Hay dos gráficos que muestran la perdida de caudal del rio entre La Angostura y Carmensa, la disminución entre estas dos localidades está originada por la utilización que hace Mendoza con fines de regadío (páginas 6-20).

* En los últimos 58 años, el sistema fluvial del Atuel constituye un sistema fluvial disminuido (misfit system) a causa de la disminución del caudal por procesos antrópicos. En esta escala temporal, la planicie de inundación se ha convertido en una terraza, es decir una planicie aluvial del pasado reciente inactiva. La regulación antrópica del caudal ha eliminado los episodios de inundación, con excepciones como la creciente de 1982-1983. Al mismo tiempo, esta planicie inactiva presenta ocupación permanente de la tierra, a través de explotaciones agropecuarias y viviendas (Ver Tabla 6.7). Consecuentemente, el concepto de planicie de inundación activa se ha modificado radicalmente. En extensión se ha restringido y forma bañados y áreas inundables con características de humedal, sólo en las proximidades de los cauces y canales de descarga principales del sistema del arroyo de la Barda. El escurrimiento de agua en estos subambientes, conforma el escenario de humedales actuales.

*El grafico de las páginas 5-20, muestra para Santa Isabel (localidad situada en el área de influencia del Atuel) un déficit hídrico (diferencia entre la Evapotranspiracion potencial y la precipitación) muy importante (349 mm), lo cual pone de manifiesto la necesidad del regadío para la producción agropecuaria. 

* Analizados los caudales mensuales medios de las estaciones La Angostura y Carmensa correspondientes a la Provincia de Mendoza con la estación de Jacinto Ugalde de la Provincia de La Pampa, durante el período 1986 a 1996 (figura 7.6), se observa que la distribución de los mismos a lo largo del año para la estación La Angostura, muestra caudales máximos en los meses de verano y los mínimos en los meses invernales. En cambio en las estaciones Carmensa y Jacinto Ugalde, los máximos caudales se presentan en  invierno, teniendo en cuenta el régimen nival del río esta variación en la distribución es atribuible al uso consuntivo que se hace del recurso aguas arriba de estas dos últimas estaciones.

* En las figuras 7.10 a 7.12, se presenta la dispersión entre el caudal y el residuo seco, la relación entre el caudal y el residuo seco y la relación entre el residuo seco y los sulfatos para las estaciones de aforo Pto. Anguero Ugalde, Pto. Jacinto Ugalde y de Ea. La Puntilla. En dichas figuras, se puede observar que existe una afinidad entre los valores de caudal y residuo seco, como así también entre el residuo y los sulfatos. Para todas las estaciones el contenido de residuo seco aumenta a medida que disminuye el caudal y por el contrario mejora la calidad del recurso cuando aumentan los valores de caudal o se mantiene más o menos constante. Analizados los datos de dispersión de caudal/ residuo seco, es posible afirmar que la mayor proporción del residuo seco para las estaciones de Anguero y Jacinto Ugalde, se ubica entre 1000 y 2500 mg/l, en La Puntilla la mayoría de los valores de residuo seco se encuentran entre 1500 y 4500 mg/l. Los valores que se alejan coinciden justamente con los registros de caudales más bajos.

* El estudio hidrológico regional realizado, permite concluir con bastante certeza, que los humedales del Río Atuel dependen fundamentalmente de los desbordes en dicha zona. La precipitación es poco relevante producto de la elevada evapotranspiración. Los datos observados en Carmensa y Anguero Ugalde, sumado a las simulaciones numéricas de diferentes escenarios,  permite concluir que la regulación del río aguas arriba produjo una reducción de la frecuencia de los desbordes al 2 % mientras que naturalmente era del orden del 45 %. Este efecto produce un empeoramiento de la calidad del agua subterránea y si además el superficial escurrre con una mayor carga de sales que la natural, es lógico pensar que la sustentabilidad del humedal, desde el punto de vista hidrológico es nula y su futuro está seriamente comprometido.

* Debido al proceso de desecamiento de los bañados, la estructura de la vegetación y los elementos representantes de la flora han variado drásticamente respecto de la configuración que presentaba hace un siglo (Domínguez et al,1885). En el diario de viaje de Luis de la Cruz, realizado en el año 1806 con la finalidad de reestablecer el antiguo camino que unía las “ciudades imperiales” del sur de Chile con Buenos Aires (Morisoli, 2001), queda registrada “la presencia de una flora palustre rica y extensa, hoy extinguida por desecación y salinización de los lechos. Dilatados totorales y carrizales circundaban los remansos, bañados y brazos del Atuel y del Chadileuvú” (Steibel, 2001). La magnitud de esta vegetación queda demostrada por el propio viajero cuando describe un sitio de las márgenes del Chadileuvú: “Los carrizales imposibilitan la entrada hasta la orilla, porque el piso está pantanoso y con agua”. (de la Cruz, L. 1969). Las evidencias de estos cambios sufridos a lo largo del tiempo justifican la intervención desde los diferentes niveles de participación pública y privada, para lograr la recuperación de estos humedales tanto por su valor ecosistémico como productivo en el marco de un desarrollo sostenible.

* El sistema de humedales en el área Atuel estuvo prácticamente inactivo durante el período en que se realizaron los relevamientos (diciembre 2004 - abril 2005). El humedal de mayor actividad fue la laguna “El Huncal” que contaba, al comienzo de los relevamientos, con un área inundada cuya superficie se redujo en un 70 % al final de los mismos, observándose gran mortalidad de peces. Esta disminución durante el período de muestreo provocó una variación directamente proporcional en el número de especies –riqueza- estimado (Fig. 9.2). Pese a que la laguna no contaba con desarrollo de vegetación acuática, importante para algunas especies y actividades de aves acuáticas, en El Huncal se registraron 20 de las 21 especies detectadas en el área Atuel en diciembre. Aún con la importante reducción en superficie cubierta por agua, El Huncal, en abril, continuó aportando un porcentaje elevado (75 %) de las especies observadas en el área Atuel. Los restantes humedales relevados en esta área mostraron muy baja riqueza de especies. La Tabla 9.1 contiene la lista de especies observada en el área Atuel durante los relevamientos. Por su parte, la densidad de individuos en muchas de las especies presentes fue muy baja en comparación con los humedales activos de la zona de Puelches (Tabla 9.2). La mayor parte de los humedales del área, fueron reconocibles sólo por indicios, como presencia de especies de plantas asociadas al agua, restos de vertebrados acuáticos o barriales desecados.

 * Los resultados muestran con claridad el impacto de la presencia/carencia de agua en los humedales del Atuel. Al mismo tiempo,  señalan el potencial que el sistema tiene para su restablecimiento, al menos en términos de riqueza de especies, en cuanto los humedales reciban y mantengan agua.

* El restablecimiento de la comunidad de aves asociada a los humedales del Atuel parece factible, al menos en cuanto a la disponibilidad de especies en la región para proveer de colonizadores. Sin embargo, otros factores no medidos en el trabajo pueden limitar el funcionamiento normal de las especies de la comunidad de aves a restaurar y por lo tanto el proceso mismo de restauración. Uno de ellos es la comunidad de plantas vasculares relacionadas con el agua. Más allá de que las especies de plantas estén presentes en la zona, se requiere estabilidad de humedales activos para que las características estructurales de esta comunidad vegetal puedan desarrollarse y así suplir demandas de las aves, como sitios de anidamiento y refugio. El restablecimiento de la comunidad vegetal será una de las claves para el éxito del proceso ya que constituye la base de la mayoría de los ecosistemas (Young et al. 2005) (PAGINA 9-8)

* Con cita de la obra Centenario- Cien años de desafíos (2004), se hacen menciones de la importancia del agua para la zona y de los beneficios de las aguas de los ríos, se afirma que “los primeros pobladores llegaron a nuestras tierras porque las mismas prometían ser prósperas para la cría de animales y el cultivo. Estaban bañadas por los ríos Atuel y Salado que en épocas de verano inundaban su suelo, por eso las construcciones más viejas se han hecho en las zonas altas. (… ) En ese momento, el pueblo crecía rápidamente, se sumaban negocios, el ganado abundaba y a partir de 1918 comienza un proceso de aprovechamiento de las aguas de los ríos de forma más intensa, pero en el año 1947 el corte del Sistema Desaguadero y luego del Atuel, por aprovechamiento de aguas arriba, produjo la involución de Santa Isabel como así también de otros pueblos del oeste” (libro del centenario op cit.:24). Este problema también lo vinculan como causante del éxodo de muchos pobladores, que junto con un proceso de desertización paulatina de estas tierras, que ya venían golpeadas por la sequía de 1930 y las cenizas del ´32 se volvió más grave. Durante las sequías, los pobladores de Santa Isabel se abastecían de agua dulce que juntaban en los médanos y en los aljibes de la escuela, la cual era racionada para su distribución. Desde la década de 1960 poco a poco se está volviendo a repoblar la zona, llegando así el progreso, con campos alambrados, la mejora de razas de animales e inserción de la tecnología, y si bien actualmente el agua potable ha llegado a través de un acueducto realizado en el año 1994, no puede utilizarse para otros fines que no sea el consumo humano “y las sueltas del río Atuel no son suficientes para mejorar el suelo y así poder dedicarse a la cría de animales en condiciones favorables”.

 * Las  consecuencias negativas de las crecidas son las siguientes: a) inundaciones y anegamientos, b)  incomunicación de puestos, c) afectación de infraestructura: alambrados, corrales, bebidas y edificación, d) problemas de transitabilidad interna y externa que afectan la comunicación y el abastecimiento, e) pérdida de rodeos, empantanamiento de animales y dificultades de manejo ganadero, f) invasión y proliferación de especies arbóreas no aprovechadas en la actualidad que afectan el manejo de hacienda y el cauce – específicamente los denominados “tamariscos” o “tamarindos”.

* Las consecuencias negativas de los cortes: a) salinización de aguas y suelos., b) mortandad de rodeos por consumo de aguas en descomposición, c) disminución de los niveles de aguas de las napas y de su calidad, d) mortandad de peces que provocan aumento de insectos y olores, e) desaparición de nutrias y aves.

 * Un caso testigo lo configura Algarrobo del Águila. La escasez de agua en los campos, las sequías, la afectación de la actividad ganadera, la mortandad de animales, la salinización de aguas y la disminución de los niveles de aguan de los pozos, son los daños ambientales más evidentes. Incluso, se observan  las consecuencias negativas en cuanto a la delimitación del cauce, “se borra el cauce del río”. También hicieron referencia a los olores que sufre el pueblo y la zona por la mortandad de los peces, junto a la pérdida de beneficios de los usos recreativos del Río. En Algarrobo del Águila, a la preocupación por los campos, la mortandad de animales, las pérdidas materiales, los caminos, la incomunicación de puestos y la afectación de la actividad ganadera; se suma la preocupación por las consecuencias de la inundación del pueblo, la afectación de viviendas y comercios, los problemas en los pozos ciegos, entre otras.

VI.8 Otro caso testigo significativo del daño ambiental producido, se observa en los problemas ambientales que padeció la Colonia Agrícola Butaló producto de la falta de agua que derivaron en su desaparición.

Justamente solamente la existencia de un caudal permanente de aguas del Río Atuel que permitiese el regadío, posibilitaría recrear un proceso colonizador que pusiera en producción dichas tierras.          

VI.9 En el presente caso, la pretensión esgrimida, se sostiene en la aplicación de los siguientes principios de la ley general del ambiente que -con fuerza normativa- se imponen a las relaciones horizontales y verticales y obligan a la aplicación directa de los jueces, a saber: de prevención, precautorio, de subsidiaridad, de sustentabilidad, de solidaridad, de cooperación y de equidad intergeneracional.   

El principio precautorio en relación indivisible e interdependiente con los principios de prevención, de equidad intergeneracional y de  sustentabilidad, impacta en la necesaria adopción de toda clase de medidas –aun actuando de oficio- en procura de evitar el daño ambiental aunque para ello no se cuente con la certeza científica cuando prima facie se verifique la existencia de un gravamen irreversible tal como se acredita en autos.       
     
VII. La legitimidad social del reclamo.

En el ámbito de la Provincia de La Pampa, el reclamo por el daño ambiental colectivo que se observa respecto del Río Atuel inferior, es una cuestión cuyo origen se remonta a los inicios de la provincialización del territorio pampeano.

En la actualidad, producto del agravamiento y la consecución de los actos dañosos continuados que la omisión denunciada trae como consecuencia, el reclamo alcanzó una entidad tal que cuenta con el respaldo multisectorial de la comunidad  pampera.

Tal como se acredita con la documental aportada, en el mes de agosto de 2007, se celebró una Asamblea Ciudadana en la Ciudad de Santa Rosa, con la presencia de un emisario del Defensor del Pueblo de la Nación, que respaldó de manera unánime la presentación judicial ante la Corte Suprema de Justicia con el objeto de hacer cesar el daño ambiental colectivo que se produce por el corte arbitrario del Río Atuel en el territorio pampeano. Participaron sectores políticos, cooperativos, gremiales, comerciantes, estudiantes y voceros del Gobierno de la Provincia de La Pampa, quienes  coincidieron en sostener que “la cuestión del Río Atuel” no puede esperar por los efectos ambientales nocivos que producen en el presente y que se extienden a las generaciones futuras.                     

VIII. La pretensión esgrimida. La idoneidad del mecanismo procesal.

VIII.1 La primera pretensión procesal esgrimida consiste en solicitar a la Corte Suprema de justicia que, ante la objetiva verificación de la existencia de un daño ambiental colectivo, convoque a la Provincia de La Pampa, a la Provincia de Mendoza, al Defensor del Pueblo de la Nación y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Estado Nacional (solicitando previamente la confección de un informe sobre la situación actual a las provincias de La Pampa y Mendoza) a una audiencia oral y publica  a efectos de establecer las acciones concretas que deberán adoptarse con el fin de hacer cesar de forma inmediata el daño ambiental colectivo generado en la Provincia de La Pampa debido a la omisión de ambas provincias de celebrar los respectivos convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos de las aguas del Río Atuel (tal como lo estableció el punto 3 de la sentencia dictada por la mayoría del Máximo Tribunal en la causa de referencia y dentro de la esfera iusfundamental del artículo 41 de la Constitución argentina y de la ley 25.675), como así también, garantizar el caudal fluvio ecológico mínimo en el curso inferior del Río Atuel hasta tanto se concreten las medidas que resuelva el Alto Tribunal.  

VIII.2 Vinculado a la pretensión expuesta, no existe ningún mecanismo procesal que garantice con el mismo grado de idoneidad lo solicitado. En efecto, una eventual alternativa sería la promoción de una acción de recomposición, o bien, de una acción de amparo ambiental en los términos del artículo 30 de la ley general del ambiente. Pero esto implicaría generar una engorrosa vía contradictoria de un largo recorrido procesal, con la consiguiente pérdida de tiempo sin que la afectación actual y futura encontrara una respuesta tuitiva inmediata que seguramente derivaría en una idéntica sentencia que la recaída en los autos “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos”.

La alternativa expuesta colisionaría con los principios de prevención, precautorio, de equidad intergeneracional, de sustentabilidad y de cooperación en la ejecución de la política ambiental (artículo 4 de la ley 25.675), en tanto verificado un daño ambiental colectivo, se soslayaría la vía procesal más idónea posible en el marco de un proceso consumado del cual pende la efectiva ejecución de la sentencia a la luz del paradigma constitucional vigente.                        

IX. La citación del Defensor del Pueblo de la Nación y de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Estado Nacional.    

IX.1 La citación del Defensor del Pueblo de la Nación se funda en la misión funcional establecida en el artículo 86 de la Constitución argentina, en virtud de que en el presente caso se verifica una omisión (la celebración de convenios interjurisdiccionales entre la Provincia de Mendoza y la Provincia de la Pampa que posibiliten el uso equitativo y racional del río Atuel, y consecuentemente, haga cesar el daño ambiental colectivo que se produce en el territorio pampeano) que conculca derechos humanos colectivos actuales e impacta negativamente en los derechos de las generaciones futuras.

IX.2 La citación de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Estado Nacional, encuentra sustento normativo en los principios de subsidiariedad y solidaridad previstos por el artículo 4º de la ley 25.675, por cuanto en el presente caso, podría arribarse a la conclusión que para garantizar el caudal fluvio ecológico del río Atuel inferior (como sistema ecológico compartido), fuera necesario la adopción de medidas concretas, o bien, la realización de determinadas obras públicas (tal como lo estipuló el voto minoritario de Fayt en la causa  “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos”) de la cuales debería participar el Estado nacional en forma complementaria                     

X. Prueba.

Documental:

_ Fotocopias simples de artículos periodísticos que demuestran la historia del reclamo de la sociedad pampeana y la legitimidad multisectorial del mismo alcanzado en la actualidad.

_ CD con el estudio realizado por la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Pampa denominado “Estudio para la determinación del caudal mínimo necesario para el restablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel (Informe Final)”.

_  Fotocopias simples de la actividad desarrollada por Asociación Civil ALIHUEN (árbol en pie) con el objeto de hacer cesar el daño ambiental colectivo.

_ Fotocopias simples de los estatutos de la Fundación Chalideuvú-Movimiento Popular Pampeano para la Defensa de Nuestros Recursos Hídricos y Ecosistemas (FUNCHAD) y a la Asociación Civil ALIHUEN (árbol en pie).

_ Original del libro Temas pampeanos. Recursos hídricos, medio ambiente e historia, Fundación Chalideuvú, Editorial Biblioteca Pampera, 28 de julio de 2004.     

XI. Solicito autorización.

Que vengo a solicitar que se autorice a realizar toda clase de diligenciamientos en el marco del presente expediente a Soledad Andina Silva (DNI: 29.501.811).

XII Petitorio.

Por todo lo expuesto, solicito:

1._ Que se tenga a la Fundación Chalideuvú-Movimiento Popular Pampeano para la Defensa de Nuestros Recursos Hídricos y Ecosistemas (FUNCHAD) y a la Asociación Civil ALIHUEN (árbol en pie) como tercero principal o excluyente, o bien subsidiariamente, como tercero litisconsorcial y autónomo en los términos del artículo 90 inciso 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y del artículo 32 de la ley 25.675 en la causa “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos”.

2._ Que convoque a la Provincia de La Pampa, a la Provincia de Mendoza, al Defensor del Pueblo de la Nación y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Estado Nacional (solicitando previamente la confección de un informe sobre la situación actual a las provincias de La Pampa y Mendoza) a una audiencia oral y publica –en los términos establecidos por la Corte Suprema de Justicia en los precedentes “Mendoza, Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”  y “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento”- a efectos de establecer las acciones concretas que deberán adoptarse con el fin de hacer cesar de forma inmediata el daño ambiental colectivo generado en la Provincia de La Pampa debido a la omisión de ambas provincias de celebrar los respectivos convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos de las aguas del Río Atuel (tal como lo estableció el punto 3 de la sentencia dictada por la mayoría del Máximo Tribunal en la causa de referencia y dentro de la esfera iusfundamental del artículo 41 de la Constitución argentina y de la ley 25.675), como así también, garantizar el caudal fluvio ecológico mínimo en el curso inferior del Río Atuel hasta tanto se concreten las medidas que resuelva el Alto Tribunal.

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